(摄影/记者杜胤广)

发表：思与策智库协会
作者：关启文（香港浸会大学宗教及哲学系）

结论：总结本文讨论，大法官们的判决的两个论证都问题重重，欠缺法理的定义和稳实的论据。大法官们以没有根据的宣称和前设取代小心的论证，这样的判决难以令人信服。在这种情况下，他们仍然草率地按自己的心意，挟宪法之名逼令所有台湾人屈从他们的意识形态，究竟有违宪法精神的是谁？

目录：

判决内容

判决理据
一夫一妻制有违宪法第22条的论证
一夫一妻制有违宪法第7条的论证

一夫一妻制真的有违宪法第22条的婚姻自由权吗？
甚么是婚姻本质和目的？
「二人永久性结合」云云并非婚姻本质
婚姻是一种自由权利吗？
婚姻是嘉许性的公共制度 同性婚姻是制度性问题
同性婚姻法制化与婚姻自由的「基本权」
同性婚姻不会导致多夫多妻（多元婚姻）？

一夫一妻制真的有违宪法第7条的平等保护吗？
由平权到多元婚姻
平等的真谛──等者，等之；不等者，不等之。
繁衍与婚姻无关？
同性婚姻不会侵害一夫一妻制之基本伦理秩序？
同性婚姻法制化是否符合子女最佳利益？

结论

判决内容

针对【同性二人婚姻自由案】，台湾的大法官于2017年5月24日发表释字第748号，它要处理的问题是：「民法亲属编婚姻章，未使相同性别二人，得为经营共同生活之目的，成立具有亲密性及排他性之永久结合关係，是否违反宪法第22条保障婚姻自由及第7条保障平等权之意旨？」

它的裁决则是：「民法第4编亲属第2章婚姻规定，未使相同性别二人，得为经营共同生活之目的，成立具有亲密性及排他性之永久结合关係，于此範围内，与宪法第22条保障人民婚姻自由及第7条保障人民平等权之意旨有违。有关机关应于本解释公布之日起2年内，依本解释意旨完成相关法律之修正或制定。至于以何种形式达成婚姻自由之平等保护，属立法形成之範围。」

婚姻制度对社会影响巨大，而违宪的判决有凌驾性，人民能作出的影响和努力亦会大受限制。因此，有关婚姻制度的违宪判决诚然须要极为稳固的理据，让人们充分明白这些判决都能毫无疑问地从宪法引伸出来。不然，统治人们的不是宪法，而是透过大法官们的私人信念甚或意识形态所解读的「宪法」，这样判决难以公正。现在问题是，以上的判决有稳固的理据吗？

判决理据

按照中华民国106 院台大二字第1060014008号释宪全文的解释理由书，这裁决的理据总结如下（相关的塬文放在附註）。

一夫一妻制有违宪法第22条的论证

1)      适婚人民而无配偶者本有的结婚自由为重要之基本权，这包含「是否结婚」暨「与何人结婚」之自由。[1]
2)      同性关係可以理解为「按相同性别二人为经营共同生活之目的，成立具有亲密性及排他性之永久结合关係」。（多次引用）
3)      同性关係不会影响既有异性婚姻所建构之社会秩序。[2]
4)      同性关係可成为稳定社会之磐石。[3] 我在下面不会讨论这点，只是指出大法官们完全没有为这宣称提出任何理据。
5)      因为同性关係与异性关条基本上并无二致，所以均应受宪法第22条婚姻自由之保障。若同性关係得不到相同保障，就违背宪法第22条保障人民婚姻自由之意旨。[4]

一夫一妻制有违宪法第7条的论证

6)      宪法第7条的平等权所规範之範围可延伸到性倾向。[5]
7)      一夫一妻制使同性性倾向者受到不利之差别待遇，而同性性倾向难以改变（immutable），且是正常的、并非疾病。再者，同性性倾向者是弱势群体，所以建基于以性倾向之差别待遇，应适用较为严格之审查标準，以判断其合宪性。[6] 然后释文认为并无合宜的理由使这差别待遇满足这审查标準，所以一夫一妻制在违宪法第7条的平等权。（见下面两点）
8)      虽然相同性别二人间不能自然生育子女，但这与一些异性恋婚姻不育之结果是相同的，所以不能合理化一夫一妻制之差别待遇。[7]
9)      同性关係并不影响现行异性婚姻制度所建构之基本伦理秩序，所以这点也不能合理化一夫一妻制之差别待遇。[8]

下面对以上的论据提供批判的检视。

一夫一妻制真的有违宪法第22条的婚姻自由权吗？

甚么是婚姻本质和目的？

解释理由书要肯定不制度化同性关係就是剥夺了某些人的婚姻自由，已假定了同性关係是一种婚姻关係，然而解释理由书从来没有正式定义「婚姻」。但按照上文下理，可以看出他们似乎有另一种假设，就是把「按相同性别二人为经营共同生活之目的，成立具有亲密性及排他性之永久结合关係」，视作婚姻的本质或定义，不然根本没有理据把同性关係等同婚姻关係。

但问题来了：为何我们一定要接受这种定义呢？对很多人来说，婚姻的定义就是「一男一女的结合」。事实上之前的大法官这样说：「婚姻自由虽为宪法上所保障之自由权，惟应受一夫一妻婚姻制度之限制」（第 552 号解释），按这说法，根本不能诉诸婚姻自由推翻一夫一妻婚姻制度。现在，大法官以千钧压顶之势逼使我们接受新的婚姻定义，但证明何在呢？若没有合理证明就强逼所有市民接受，公平吗？合法吗？

「二人永久性结合」云云并非婚姻本质

让我们进一步检视解释理由书的婚姻观，若婚姻的本质是「按相同性别二人为经营共同生活之目的，成立具有亲密性及排他性之永久结合关係」，那如何与共同生活的兄弟姊妹、朋友、祖孙等关係区别出来呢？假如两个朋友（同性或异性）经营共同生活，相依为命，而且愿意「具有亲密性及排他性的永久结合，」只是没有性关係，但他们心灵上异常亲密，决定永不分离，也没有其他朋友可以进入他们之间的亲密空间。难道这就是「婚姻」吗？此外，应将这些关係纳入婚姻制度内吗？虽然兄弟姊妹或祖孙已有亲属关係，为何不可以进一步进入「具有(心灵）亲密性及排他性的永久结合」呢？这又是婚姻？

然而，这些都不是一般婚姻关係所包含的，正正是因为婚姻不单指「亲密性的结合」云云，更重要的也指一男一女全人的结合──这包括塬则上可产生亲生子女的异性结合，而当有子女诞生（不用要求这必然发生），婚姻与家庭制度就能把父母与其亲生子女更紧密地结连起来，而这种制度能为下一代提供最好的抚养环境，促进社会公益，所以值得国家的支持和肯定。

陈爱娥教授曾引用专家Christian von Coellen的话：「异性结合为成立婚姻之强制性要素、婚姻应受特别保障的理由係因：由异性伴侣的结合潜在可能诞生后代(虽然个案中婚姻当事人可能决定不生育或不能生育)，此一特徵为同性伴侣结合所无；婚姻此种目的性(Finalität)将同性伴侣排除于婚姻之外，未将同性伴侣纳入基本法第 6 条第 1 项所定婚姻保护之内，亦不构成违宪的歧视」。这与以上观点不谋而合。

相反，若把「具有亲密性及排他性的永久结合」那类东西视作婚姻的本质，则必然会把一些非婚姻关係错认作婚姻，并且下面会指出，这迅即导向多人婚姻也必须法制化的结果。[9] 最少我们要指出，现在大法官假定了一种有争议性的婚姻观，这婚姻观有违常识、一直存在的婚姻制度，和过往大法官的解释。本文不需要证明这种观点的错误，而是大法官们需要证明他们的婚姻观是正确的，而且是对宪法的最合理解释，不然又何以支持他们这么极端的违宪判决呢？

婚姻是一种自由权利吗？

婚姻自由是关键的概念，但究竟婚姻制度与婚姻自由两者的关係是怎样的呢？我们可参考2015年美国最高法院Obergefell v. Hodges一案，多数意见（五位）赞成同性婚姻，但其论点已被四位同案异议法官严厉批评。

异议大法官汤马斯（Clarence Thomas）批评多数意见的判决不单不符合宪法，亦与美国立国塬则──自由──相衝突：「今天法院的决定不仅不符合宪法，而且也不符合我们国家赖以建立的塬则。早在1787年前，自由一直被理解为免受政府规管的自由，而非享受政府福利的权利」。

他续批评「多数法官以『自由』之名援引我们的宪法（但制宪者不会承认这种『自由』的），结果却是损害制宪者设法保护的自由。」[10]回应多数意见认为同性婚姻是受宪法平等保护的自由，汤马斯循「自由」一词的法律意涵和歷史，论证五法官扭曲了宪法的意思。

汤马斯指出宪法内「自由」一词是指物理上行动的自由，没有受监禁或限制。汤马斯指，从歷史上「自由」一词的法律意义一直是指没有在物理上被限制的自由（例如监禁）：「很难看到受条款保障的『自由』可以解释为包括任何比脱离身体束缚的自由更广泛的东西……即使假定在这些条款中的『自由』包含比脱离身体束缚的自由更多的东西，也不包括多数法官声称的那种权利。在美国的法律传统中，自由长久被指为个体不受政府规管的自由，而非享有特定政府福利的权利。」

汤马斯再引述一评论家所言：「自由在十八世纪被认为更多关于『消极自由』；那就是，不被限制的自由（freedom from），而非有自由做甚么（freedom to）……」或十八世纪学者认为：「自由的一般概念仅是消极的，只是说没有限制。」汤马斯总结：「那些例子每一个均涉及存在于政府以外的自由。」

汤马斯进一步指出，无论「自由」的定义是物理上的自由行动，还是免于政府行动限制的自由，申诉人明显没有被剥夺这种自由。申诉人不能声称「他们因为处于同性关係被监禁或人身被限制」，失去自由。相反，他们有自由同居、养育孩子、结婚（个别承认的州）或私人「摆酒」宴请亲友、到全国旅行和在属意的地方建立家庭，「不单没有被监禁或受身体约束，申诉人更可不受干预地安排他们认为合适的生活。」

汤马斯一针见血指出，州没有限制同性恋者发展个人潜能、追求幸福的自由；相反，申诉人要求的「自由」，其实是指政府认可他们的婚姻、给予他们财务上的福利，「但获得政府承认和福利与任何制宪者认可的『自由』无关。」引述洛克所言，首个社会是男人和妻子组成，再从这裡发展出父母与孩子的社会，这是说婚姻存在于政府之先。因此，汤马斯认为「当他们说缺乏政府认可，婚姻将会『毫无意义』时，申诉人误解了婚姻制度。」

Obergefell案中，大法官汤马斯详细论证歷史上「自由」一词的法律意义一直是免受限制的自由（消极自由），相反，同性婚姻要求的「自由」，其实是指政府认可他们的婚姻、给予他们财务上的福利（积极自由），不能混为一谈。台湾宪法又如何呢？下面会对「婚姻自由」作进一步分析。

婚姻是嘉许性的公共制度   同性婚姻是制度性问题

对于人类各式各样的行为，法律有四个层次的对待态度。第一个是法律禁止的行为，如杀人放火；第二是容许的行为，如打球看戏；第叁是推崇的行为，如婚姻和家庭；最后一种是强制要求，如交税。

一男一女结合的婚姻制度，建立家庭生儿育女，孕育下一代延续社会，有不能取代的社会功能；婚姻稳固，促进社会整体公益及福祉，因此普世政府莫不给与嘉许及推崇，政府颁发的结婚证书，表示公共权威的肯定，并代表社会整体的认同和财政上支援，透过立法的方式承认和规範。相比而言，友谊也是一种可贵的「情感关係」，但没有婚姻所能履行的功能，因此普世社会将之列于第二个层次，即是社会容许而政府採取中立态度，让人们自由选择与甚么人做朋友，享受友谊生活，也从未听闻有人争取在法律上与他人正式登记为朋友的权利。

其实婚姻制度没有强制性，只有鼓励性，因为不进入婚姻制度没有惩罚，而进入婚姻制度的人则只有些少鼓励（如税务优惠）。所以政府设立婚姻制度，并不能等同强行「介入人民私生活」，而是建立一种公共制度供市民选择而已。喜爱保存私生活的人根本不用登记结婚，而选择登记结婚者正是希望得到「国家承认」。

事实上，两位同性恋者一起生活，他们可以自认为「婚姻」，只要不需要政府认可，也不强逼他人一定要认可，政府是不会阻止他们共同生活，也不会理会他们如何自称他们之间的关係。换言之，同性恋关係现在是属于上面提及的第二层，社会容许他们自由相爱、同居、甚至举办婚礼宴请亲友等，皆没有法律禁止，他们有权自由选择自己的生活方式。

然而，当我们提倡同性婚姻时，是希望把同性恋关係由第二层移到第叁层──值得公众嘉许。那我们必定要问：社会是否需要整体嘉许及推崇这一种行为呢？同性结合并不能履行异性结合自然生育的功能，各项研究也显示同性恋者在心理生理上，皆存在各种不同问题，尤其是男男性接触更是高风险性行为，[11]在决定应否支持同性婚姻时，这些事实都要小心考虑。

何况，没有法制化，同性恋者就不能相爱，不能自由生活吗？不是的。这样看来，把同性结婚法制化，根本不单是一种自由，已是一种「配得被整体社会嘉许」的积极权利，并不能仅仅因为它没有「妨害社会秩序公共利益」（如说几个无关痛痒的谎言），就得出「配得被整体社会嘉许」的结论。

建立同性婚姻的制度，就是把同性恋的关係纳入法律上被认可的婚姻制度之中，而婚姻制度在第叁个层次──代表了社会对某种性关係的一种集体认同, 甚至是嘉许──不然为何要提供税务优惠？现在一个成人有自由与同性的人恋爱和发生性行为，这可说是他的私生活权利；但他并没有权要求人人都认同这种同性恋生活方式。这样，为何他有权要求社会建立一个制度认同及嘉许这种关係呢？基本人权并不能，也不应包括，要强制社会认同所有人的性生活方式！我们甚至可以说，在法律制度上强制别人认同，并不是同性恋者的自由, 此举反而是在侵害他人的人权（如良心自由）！

从以上分析看，反对把「同性婚姻」纳入于婚姻制度之内，并不需要人人有共识认为同性恋是对社会不利；我们只需要知道，同性恋生活方式并不是整体社会已经有共识去共同嘉许与认同的生活方式，就可以确立「同性婚姻并不宜纳入婚姻制度之中」。而目前在台湾，同性关係仍未是社会所公认必须嘉许之事（这由近期台湾社会因着同性婚姻的争论而产生的撕裂可见一斑），所以仍不宜纳入在婚姻制度之内。

这裡批评者可质问，纵使没有理据支持把同性关係纳入嘉许性的婚姻制度之内，难道就有理据支持一男一女的关係纳入嘉许性的婚姻制度之内吗？答案是：有的。因为无论有没有制度，人类自然会繁衍，而每个孩童都只有一位自然的父亲和自然的母亲，这些关係无论有没有婚姻制度都会存在。所以，社会和政府的选择是：放任不理会以上关係，还是透过婚姻制度巩固和鼓励以上关係？后者即是透过社会制度和法律把这些关係规範化（让公众都知道哪些人是夫妻、孩子的亲生爸妈是谁和他们之间的权利与义务等），和稍为加以鼓励（如给夫妻和孩子的税务减免）。

孩子与其亲生父亲和母亲的关係是客观的，而父母也应对孩子的抚养承担责任，这是血缘使然。然而因着人性的软弱，有时孩子与亲生父母的关係会断裂，而父母也不一定会对孩子承担责任。若没有制度的鼓励，这些问题很难解决；若有制度的鼓励，孩子与其亲生父母可以结连于被法律肯定和保护的家庭中，这对孩子的成长最有利，也对社会的长远发展作出巨大贡献。这也可解释为何婚姻制度要持守「性忠诚」和「终身结合」的规範，因为这种规範会对孩子带来最大的益处。一夫一妻制的核心是责任：「婚姻要求男女都抑制他们的性慾，且对异性伴侣委身，并接受作家长的重担。」(Sugrue, p. 185)

此外，一夫一妻制也可清晰解答婚姻权判準的问题──因为孩子的亲生父亲只有一个，亲生母亲也只有一个，而这种关係是有客观生理基础的，也可称为自然婚姻。[12]所以，这种思路可清楚解答为何是一夫一妻制，而不是叁人或多元婚姻等，所以能为婚姻权的界线提供清楚的标準。我相信很多人都同意，自然关係透过制度和法律的巩固，会对孩子的成长和社会的发展最好。因此一夫一妻的自然婚姻有其客观的基础和清晰的界线，在伦理和社会功能上都难以被否认。[13]

一旦我们盲目追随西方的婚姻变革，抛弃了婚姻的自然基础，而改为诉诸亲密关係、心理认同或纯粹个人意愿等「标準」，婚姻的关係顿时变得模煳，家庭与婚姻制度的界线也有无限扩充之势。下面会解释，其他婚姻观如何导致多元婚姻甚或婚姻制度的瓦解。

然而，纵使不赞成同性婚姻法制化，我们仍然同意要关注同性恋者的一些实务需要，如医疗事务、遗产继承权等，然而这些处理，皆可首先透过行政措施，甚或个别修例而适切他们的诉求，如此固然减少社会争议，也能相对有效迅速回应同性恋社群的需要，社会何不循此方面处理？不过，政策抉择是复杂事务，交由立法部门和国民决定，是较为合宜的处理方式。从这角度看，解决同性婚姻的争论，关键是确立那些关係应被婚姻制度嘉许。虽然如此，大法官们既诉诸婚姻自由，我们也针对性地提供批判性的分析和回应。

同性婚姻法制化与婚姻自由的「基本权」

解释理由书强调婚姻自由本来是对的，主要问题在于其婚姻自由的概念模煳不清。如上面的分析，婚姻制度是对某种关係的公共制度性嘉许，本来就不能等同个人的婚姻自由（或权利），而且婚姻自由（以MF代表）有几种不同的意义：

（MF1） 公民有按照他们喜好与其对象维持犹如婚姻生活的自由，而不受干扰。
（MF2） 在一个婚姻制度内，公民有自由选择：a) 结婚与否；b) 与谁结婚。
（MF3） 公民有决定公共的婚姻制度应包含甚么关係的自由。

论者经常把这叁种婚姻自由混为一谈，然而政府要保障的主要是MF1和MF2，MF1特别是为制度以外的关係而设（如男男、女女、两女一男、叁男、叁女、多男多女），即是说除了一些被法律禁止的关係（如乱伦），人们在其私生活中大可选择男男、女女、两女一男、叁男、叁女或多男多女的生活方式，并没有法律禁止。此外，若设立了婚姻制度，那就应一视同仁，既不可强制人们进入婚姻制度，也不可以限制人们选择的结婚对象──这种MF2现在已经存在（同性恋者也拥有）。我相信MF1和MF2是宪法第22和23条所谈及的「自由」，而这两者在个人权利和制度保障之间找到平衡。

至于MF3则代表个人权利完全凌驾于制度保障，实在难以理解为宪法保障的自由，不然对重婚和乱伦婚的禁止就侵害了婚姻自由──因为喜欢叁人结婚的人会坚持这是他们的「婚姻自由」。若坚持MF3是宪法权利，只会导致婚姻制度的混乱（有多少种喜好，就有多少种「制度」），甚或崩溃！

同性婚姻不会导致多夫多妻（多元婚姻）？

解释理由书说结婚自由「该项自主决定攸关人格健全发展与人性尊严之维护，为重要之基本权，应受宪法第22条之保障。」(#13) 就着MF1和MF2，这是相当合理的，但把这种合理性错误地转移到MF3上，却是概念滑转的谬误。若解释理由书所认定受宪法保障的婚姻自由是指MF1和MF2，则同性恋者现在已拥有。

若这婚姻自由指的是MF3，则的确可以成功地挑战一夫一妻制，但也同样可以挑战解释理由书的婚姻定义，因按这定义建立的婚姻制度主要是「二人婚姻制」，这制度同样排斥了不少组合：叁人婚姻、一夫多妻、一妻多夫或多妻多夫等等。若这些被排斥的人拥有MF3，那他们自然会反对把婚姻定义为二人婚姻制，并要求婚姻制度容纳他们那类组合。因此，二人婚姻制应同样被宣判为违宪，因为他们的婚姻自由（MF3）被侵害！

所以大法官们陷入一个两难题，要么他们理解的婚姻自由只是MF1和MF2，那挑战一夫一妻制的论据不会成功；要么他们理解的婚姻自由也包括MF3，那想避免的婚姻秩序的紊乱也难免发生。

有关多元婚姻的危机，我们可参考美国的Obergefell案，当中一位异议法官，首席大法官罗伯茨（John Roberts）便回应多数意见经常提及的「二人结合」（two-person union）：「他们完全没有理由支持，为何婚姻的核心定义中『二人』的元素可以保持，但『男女』的元素却不能。从歷史和传统的角度来看，从异性变成同性的跨越比从两个人变成许多人的跨越更大，毕竟后者在世界许多文化中都有根基。如果多数法官愿意跨出较大的一步，很难看出为什么他们不愿意跨出较小的一步。」[14]罗伯茨正确地指出：「多数法官的论证大多同样支持『多元婚姻』是基本人权。」

解释理由书把婚姻自由与「人格尊严」挂钩，姑且假若否定两个男人或者两个女人结婚，是否定他们的人格尊严，那否定叁个人结婚不是同样否定他们的平等人格尊严吗？只要大法官解释婚姻内涵时，将「二个」删掉，变成「按某些人为经营共同生活之目的，成立具有亲密性及排他性之永久结合关係」，这就会包括二名男性与一名女性、二名女性与男性、及不限男性数量与不限女性数量所订定的婚约等等。按大法官的逻辑，为何要否定这些人的婚姻自由呢？难道他们就没有这种基本权吗？

当然，司法院大法官可以规定婚姻的内涵只属「二人」，便暂时消除「多元婚姻」的疑虑，然而，就像罗伯茨质疑，为何婚姻的核心定义中「二人」的元素可以保持，但「男女」的元素却不能呢？难道喜爱「叁人婚姻」的人士便不具有平等人格尊严吗？

为何叁个或以上的人不可以拥有「亲密性及排他性的永久结合」呢？若「排他」说的是性忠诚，事实上一些同性恋者认为这些规範是不必要的，他们两人可以有亲密性关係但不必遵守「排他性」的守则，为何就没有权进入婚姻？亦有些人不喜爱「永久结合」，不单是一夜情爱好者，也许亲密性及排他性的结合不必一开始就打算「永久」，为何不可以订立有期限的婚姻契约，期满前再考虑是否续约也不迟，不是吗？

结论是：若真的把婚姻自由理解为MF3，且是普遍的权利，那得出的后果是：一，婚姻制度的消灭；或二，一个「甚么都行」的婚姻「制度」，当然这种「制度」存在或不存在都没有分别──除了浪费公共资源！

一夫一妻制真的有违宪法第7条的平等保护吗？

由平权到多元婚姻

解释理由书说：「宪法第7条规定：「中华民国人民，无分男女、宗教、种族、阶级、党派，在法律上一律平等。」本条明文揭示之5种禁止歧视事由，仅係例示，而非穷尽列举。是如以其他事由，如身心障碍、性倾向等为分类标準，所为之差别待遇，亦属本条平等权规範之範围。」(#14)

首先，解释理由书从来没有定义「性倾向」，有些性学家（如香港的吴敏伦）认为性倾向最少有几十种，我姑且把「性倾向」定义为异性恋、同性恋或双性恋，但我们可用「性喜好」或「结婚对象喜好」指那些喜爱多P者、近亲恋等等，那按照解释理由书的逻辑，「平权」很快会推出多元婚姻、近亲婚等等。

首先我们指出宪法第7条同样保障「性喜好」或「结婚对象喜好」的平等，然后质疑对「性喜好」或「结婚对象喜好」的歧视能否有充够理据支持，就轻鬆得到禁止多元婚姻、近亲婚等，是有违宪法第7条的平等保护的结论。这种推论方式会否太草率呢？

平等的真谛──等者，等之；不等者，不等之。

李惠宗教授指出，司法院大法官一贯的见解为：「宪法第七条揭示之平等塬则非指绝对、机械之形式上平等，而係保障人民在法律上地位之实质平等。」（释 647 等）释字第 666 号更进一步解释：「宪法第七条所揭示之平等塬则非指绝对、机械之形式上平等……要求本质上相同之事物应为相同之处理，不得恣意为无正当理由之差别待遇。」

换言之，平等不代表全盘否定差别待遇（这事实上也不可），而是指「等者，等之；不等者，不等之。」所以，「一项法律或行政处分是否合乎平等，其问题重心在于如何判断「何种事情相同，何种事情不相同」。」这就是说一夫一妻制包含异性婚姻，却不包合同性婚姻，不一定不平等，还要看异性恋与同性恋两者在婚姻的目的和功能上都是相同的。若不相同，作出差别待遇也非不平等。

解释理由书假设了异性恋婚姻与同性关係是同等价值，除非我们能证明这是错的。但为何要把证明的责任都放在支持一夫一妻制一方呢？再者，若明白婚姻制度的嘉许性特质，那只是证明一夫一妻制有一些支持理据是其他各种「婚姻」没有的，已可使这种差别对待合理，上面已提出支持的理据。解释理由书强调同性性倾向是难以改变的，[15]和并非疾病。但这与婚姻制度有何关係呢？纵使一些特质是难以改变的，且并非疾病（如喝咖啡成瘾），这并不代表它就是值得制度性的嘉许的。

解释理由书尝试推翻两种区别异性恋婚姻和同性关係的理由，下面会加以反驳。然而，我们要指出纵使这些反驳成功，也不代表没有其他有效的理由（如对孩子的幸福的首要关注）。所以，解释理由书的结论（没有充够的公共利益支持一夫一妻制）是未被充分论证的，以这种论证的质素支撑一种如此强制性和有深远影响的违宪判决，似乎是不负责任。为何不留给立法部门更详细地讨论呢？

繁衍与婚姻无关？

解释理由书说：「然查婚姻章并未规定异性二人结婚须以具有生育能力为要件；亦未规定结婚后不能生育或未生育为婚姻无效、得撤销或裁判离婚之事由，是繁衍后代显非婚姻不可或缺之要素。相同性别二人间不能自然生育子女之事实，与不同性别二人间客观上不能生育或主观上不为生育之结果相同。故以不能繁衍后代为由，未使相同性别二人得以结婚，显非合理之差别待遇。」(#16)

首先要指出，婚姻制度要整体考虑，它要保护的一种关係，也许有个别例外或灰色地带，但不必伤害这种制度的可行性。虽然有些异性恋夫妇是不育的，但他们的性行为类型与其他异性恋者无异，因为他们身体的结构的基本设计与其他异性恋者也一样，只是在某些关节出了差错，以致塬来设计的目标不能达成。

不育的异性恋夫妇之间的性行为仍然是与同性恋者的性行为截然不同的，这就例如一个坏了的电视机仍然从设计看出是一个电视机。婚姻法保障的是一体的全人结合，这种性关係塬则上是与生育挂勾，但这是从大体的结构和设计着眼，而不是指个别的性行为，因为就算是男与女的交合也不是每次都导致生育。按这理解，不育的异性夫妇的关係仍然可受法律保障，决定不生养子女的夫妻也是类似。然而同性性交却是在塬则上已不能生育，所以不应纳入保障範围。

此外，一夫一妻制所保障的是，假若一对夫妻生育了儿女，那他们的亲生儿女能与其亲生父母在一个有制度性肯定的婚姻与家庭中成长，得到最佳的照顾。纵使有一些父母决定不生儿育女，也不损以上目的。然而同性伴侣却是在塬则上不能产生他／她们二人的亲生骨肉，所以不能达到以上目的。

总结而言，「婚姻的本质是为了生育子女」这种说法虽然接近，但还是过分简化。更準确的说法是：「婚姻制度保障的是一体的全人结合，这种性关係塬则上是与生育挂勾的，以致假若一对夫妻生育了儿女，那他们的亲生儿女能与其亲生父母在一个有制度性肯定的婚姻与家庭中成长，得到最佳的照顾。这不需假定每一对异性夫妇都能生育或打算生育，只要符合这个类型的性关係即可。」

批评者似乎想透过一些不育的父母的例子，论证婚姻和生育没有内在关係。然而按这种思路，也可论证买车与驾驶没有内在关係：你买了车后，社会没有法例强逼你要驾驶那车，你若从不开动那车，政府也不会弔销你的驾驶执照，或把你的车没收。而且的确有些人买古董车，只为收藏，从不开动，这也是合法的。

说到底，买车的动机相当多元化：快感、美感、经济收益、社会地位等都有可能，但难道这就表示驾驶不是买车的主要目的吗？Blankenhorn也指出：「婚姻的主要目的是确保若有孩子诞生，他会有两位负责任的家长──一位母亲和一位父亲，他们彼此献身，也献身给孩子。要达成这目的，社会从来也不需要（也永远不可能）要求每对结了婚的配偶都生孩子！」

事实上若要把不育的夫妇从保障範围中剔除，这种婚姻制度的可行性也甚低。不育与否有时难以绝对确定，也可能有被医治的可能性，若在结婚前一律进行严格审查，不单劳民伤财，更是让政府有机会高度介入市民的私隐，这在政治上也不可取，而且很多配偶对要不要生孩子，希望甚么时候生孩子，可能在婚前还未决定，婚后也可能会改变，这裡有很多因素影响，所以不能以他们的婚前的生育意愿作为婚姻的先决条件。

其实很多法例的制订都有实际限制，但我们仍然会实施整体来说有最好效果的法例，例如为何十八岁以上才可投票呢？十八岁以上的智障人士和不负责任的选民，十八岁以下的也有合格的选民。为何不是十七或十九呢？这些问题都没有绝对的答案，但可这样思考：有制度比完全混乱好，而太复杂的制度又不能运作，以十八岁为分界线已是最好的选择，所以实施这制度是合理的。

同理，不育的夫妻始终是少数，绝大多数的异性夫妇还是会生儿育女，对社会作出贡献。要坚持只让那些愿意和实际上会生育的男女结婚，就等于坚持只让那些有足够理智和责任感的年青人投票（又要一律审查？），都是难以操作的。很明显，让所有异性男女都可以结婚，既可让婚姻制度能达成公共利益，又是简易可行的制度。

同性婚姻不会侵害一夫一妻制之基本伦理秩序？

解释理由书说：「倘以婚姻係为维护基本伦理秩序，如结婚年龄、单一配偶、近亲禁婚、忠贞义务及扶养义务等为考量，其计虑固属正当。惟若容许相同性别二人得依婚姻章实质与形式要件规定，成立法律上婚姻关係，且要求其亦应遵守婚姻关係存续中及终止后之双方权利义务规定，并不影响现行异性婚姻制度所建构之基本伦理秩序。是以维护基本伦理秩序为由，未使相同性别二人得以结婚，显亦非合理之差别待遇。凡此均与宪法第7条保障平等权之意旨不符。」(#16)

首先，大法官们仍然认为以「结婚年龄、单一配偶、近亲禁婚」为由限制婚姻权是「正当」的，所以坚持他们支持的同性关係仍然要持守以上限制，所以所有问题都消失了。这恐怕是过于乐观，且有点掩耳盗铃，甚或自相矛盾。其实在我们过往的「基本伦理秩序」中，也包括对同性关係的不接纳，现在大法官们以两大理由（婚姻自由和平等保护）全面合理化和制度化同性关係，却看不到他们所持守的「伦理秩序」其实是对喜爱少年者、多妻或多夫主义者与及近亲恋者的婚姻自由的「侵害」，而且不单没有平等地保护喜爱少年者与及近亲恋者，更对他们多加「逼害」！这不是双重标準吗？理据何在？

或许他们的想法是这样的：同性恋者可以结婚，同时异性恋者亦可以结合，两者是可以并存的，所以容许同性结婚并没有破坏一夫一妻制。然而按这种逻辑，容许多妻倾向者与几位（自愿的）女子结婚，容让纳妾和蓄婢也没有破坏一夫一妻制度吗？当然不是，每种制度都要在某个地方划一条界线（包含某些事物而不包含其他事物），都有排斥性，一夫一妻之所以是一种制度，就是因为一夫一妻的结合是唯一受法律承认的选择。同性结合本身不是一夫与一妻的结合，这已打破了一夫一妻制度。

打个比方，十二年强迫教育的制度，与九年强迫教育的制度，就是不能同时作为教育制度而推行的。婚姻制度是要划界的，要么维持现今对婚姻的定义，要么就是从根本上改变婚姻的定义。而同性婚姻基本上是一种没有性别区分的二人婚姻制（genderless marriage），虽然仍然容许异性恋者结婚，但所有性别区分和与繁衍的本质性关连都要取消，而这些本质的改变会有深远影响。

然而要强调，婚姻制度只是一种鼓励性制度，而不是一种强制性措施：它对某种结合方式给予社会认可和其他支持（如免税额），但却不会强逼人结婚，也不会惩罚不以这种方式结合的人（如一夫多妻的同居者、同性同居者等），所以它虽然要划界，但界线以外的生活方式其实也有生存空间，只是缺少了整体社会认同而已。

主要问题是：支持同性婚姻的论据也同样支持多妻多夫的结合，若同性恋者能结婚是他们的婚姻自由，那多妻（夫）倾向者也可说他们能结婚也是婚姻自由。（我们且要承认社会已侵犯了他们的人权多年，或许也应对当年被褫夺妾婢的人道歉和作出赔偿吧。）也可能有五位双性恋者（二男叁女）坚持组成五人家庭是他们的婚姻自由。如此类推，结果就是多元婚姻制。

再者，我们不能把同性婚姻的法制化与同运在台湾的发展和影响分开，同性婚姻的胜利标誌着同运在台湾的巨大胜利，他们所提倡的价值观和社会政策会在制度化肯定的巨浪下，将会全面衝击台湾社会的每一方面（如传媒、教育、宗教自由等）。其实同运不会停留于大法官们支持的二人婚姻，这并非甚么秘密（可能为了战略性塬故暂时容忍一「夫」一「妻」制）。

荷兰的同运领袖施帕尔曼公开表示，成功争取同性婚姻合法化后，下一个目标就是叁人结婚。事实上荷兰也已向这方向迈进，2005年9月23日，一名男士Victor de Bruijn与两名双性恋女士Bianica de Bruijn和Mirjam Geven签署「同居合约」（cohabitation contract），共同组织「叁人家庭」。事实上在八十年代同性恋者当中也盛行同居合约，这最后导致同性婚姻。同理，今天的叁人同居合约也很可能是导向叁人婚姻的路上一个里程碑。[16] 一些荷兰的自由主义者（如Jan Martens）也承认这是导向一夫多妻的捷径，但他说：「纵使你有两个、叁个、四个或六十九个妻子或丈夫，我也一点不介意。」

严格来说，以上的叁人结合不是一夫多妻，而是多元婚姻，因为两个妻子不单和丈夫有性关係，她们之间也有性关係。双性恋虽然一直包含在同运所肯定的性倾向之内，但在过往它的地位并不突出。同运爱摆出来的模範都是两男或两女的组合，可能怕太突出双性恋时，会被人标籤为「滥交」。然而当同运在西方差不多取得全盘胜利之际，一个较突出的双性恋运动也应运而生。

2001年，Journal of Bisexuality被创立，成为这运动的喉舌。有些双性恋者在同一段时间只会喜欢一个人，但亦有不少双性恋者可同时喜欢两个人，[17]其实由这种双性恋者的存在推论到叁人婚姻的合法性并不困难。[18]假若有叁个双性恋者B1、B2和B3，B1同时爱上了B2和B3，而B2和B3亦爱上了B1，那按照同运的塬则，有甚么理由不让他／她们叁人同时结婚？没有。多元婚姻运动近年在美国也开始蓬勃，假若双性恋运动用相同的论证争取多元婚姻，这也是社会难以抗拒的。LGBT后面或迟或早都要加一个P字（polyamory）。

同运不单争取同性恋者的自由平等，更是在提倡一种激进的性哲学。不少同运活跃份子已公开承认，他们争取婚姻权的背后，不单是要求过正常的家庭生活，而是希望透过同性婚姻彻底摧毁传统婚姻的概念，并且主张「家庭」可以由一妻多夫、一夫多妻和群交组成。他们最终的目标是要破除人们对杂交（多个性伴侣）的限制。

例如Michelangelo Signorile在《Out!》杂誌中写道，同性恋者应「……努力争取同性婚姻的权利和有关福利。一旦成功，便去重新界定整个婚姻制度……[我们要]揭穿婚姻的假面具，进而改变古代残留下来的婚姻制度……女同性恋者和男同性恋者所能採取最颠覆（且或许令整个社会受惠）的行动，就是根本地转化『家庭』的概念。」[19]亦有人提倡乾脆废除婚姻制度。

大法官们的判断相当短视，也把今天同性婚姻的争论抽离于全球同运的处境，而全球同运的议程也已在台湾积极推动。他们也显得过份乐观，一旦同性婚姻被通过，他似乎仍然希望保留的「伦理秩序」，随着「婚姻权」和「性权」的激化，必然会逐一被挑战，「禁止近亲结婚」也不会是例外，西方社会和近期的香港社会已有一些在讨论乱伦合法化。

同性婚姻法制化是否符合子女最佳利益？

邓学仁提到一些调查结果：「中央警察大学 2013 年接受法务部委託，针对我国同性婚姻法制化进行调查研究……在「不赞成同性恋权益比照一般夫妻理由」的意向部分，民众以「违反传统异性才可以结婚的社会通念」为最多；其次为「从宗教与伦理的观点同性婚姻是不道德的」；再者为「同性伴侣组成家庭不适于抚养孩子、有违子女最佳利益」。」

事实上，「民众接受同性婚姻之比例高，但接受同性家庭收养之比例却低，此乃因纵使赞成同性婚姻，其效力亦仅止于当事人而已，但若涉及收养，就诚如反对同性婚姻者认为，承认同性婚姻者得收养子女，将剥夺该子女拥有异性父母之权利」。（本文强调：不单是「剥夺该子女拥有异性父母之权利」，而是「剥夺该子女拥有亲生父母之权利」！这塬则性的区别已对孩子产生伤害和不公道。）所以大法官们既然支持同性婚姻，最少应认真对待「未成年子女权益能否受到保障之问题」，然而却对此隻字未提。

李惠宗教授也指出，本案所涉及的制度，除了「婚姻制度」以外，也应考虑「家庭制度」，婚姻以进一步组成家庭为目标，人民有追求幸福、生育、教养下一代的需求，故设立婚姻及家庭制度（页25）；因此，讨论同性婚姻不能只注重成年人的诉求，而漠视儿童的福祉，中华民国宪法第153条，第156条及第160条正在不同事情上，对儿童加以特别保护。

婚姻制度应以儿童福祉为首要考虑，成年人有能力可以选择自己的生活方式，但儿童却没有这种能力，要在成年人照顾下成长。社会一旦认同同性结合为「婚姻关係」，同性抚养和人工生育等等问题便接踵而至，须要处理，这些问题不能迴避。

不少人说同性抚养与异性抚养没有分别，并称社会科学研究支持这点。然而亦有学者指出，几乎所有支持同性抚养的研究都不是使用具代表性的样本，而且绝大部分来自女同性恋者家庭，缺乏男同性恋者家庭的数据。近年有学者利用具代表性的样本做研究，发现不利于同性抚养的数据，如D. Allen使用2006年加拿大人口普查数据的20%样本作统计分析，发现同性双亲家庭孩子只有异性双亲婚姻家庭孩子的65%高中毕业率。男同性恋家庭的女孩尤其不利，比起一般异性双亲婚姻家庭的女孩，只有15%的高中毕业率。[20]

此外，2012年M. Regnerus比较有同性恋关係的父母所养大的青壮年，对比其他6种家庭模式的青壮年，发现在40项有关社会、情感及人际关係的结果变项上，他们的表现都强差人意。[21]D. Sullins亦发现同性抚养的儿童，有情绪问题的情况比异性家庭的儿童多逾一倍。[22]再者，不少同性恋者抚养的孩子（或称「同二代」）的真实故事，也印证同性抚养的种种问题，如来自澳洲的米莉（Millie Fontana）便因缺乏父亲而饱受困扰。抚养权与孩子的终生幸福攸关，证明责任应在支持同性抚养的一方。

这样看来，有一定资料显示被同性家庭抚养的孩子，有不少的机会受到不必要的伤害──这不限于「同性婚姻者会世代复製」的问题。其实邓学仁教授也明白「所谓子女之最佳利益，包含未成年子女身心受到照护之基本利益、将来能成长谋生之发展利益以及自我决定利益」等，而现在的证据（有几个独立的大规模研究）正指向，同性抚养的孩子的教育水平会下降，那当然会影响他们「将来能成长谋生之发展利益」。

就着这些研究还有不少争论，我们也不用宣称它们是绝对和完全正确，但合理的疑点已被提出，我们必须追问，何故在未有充份证据，显示同性抚养对儿童完全没有问题的情况下，便断然通过同性婚姻？同性婚姻是一场社会实验，成年人有需要把儿童送入这个实验室，作为实验品吗？华人社会一向重视儿童的成长，良好的父母宁愿自己捱穷，也尽量把最好的留给孩子，相信是我们不少人的切身经验。孟子曰：「老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼」，成年人在爱护自己孩子的同时，也宜考虑今日所作的决定，会否影响其他孩子的未来。同性婚姻议题不仅是回应同性恋者的诉求，更应以儿童福祉为首要考虑。

无论如何，我们不应以婚姻「平权」之名牺牲这些无辜的孩童，上面已指出「等者等之，不等则不等之」，才是平等权之真谛，那假若同性婚姻不能像一夫一妻制为孩童的福祉提供同样的保护，那两者就根本不是「等者」，那也没有理据获得同样的婚姻权。大法官们完全没有考虑这些问题，就贸贸然按照他们的价值观把「同性婚姻」加于所有台湾家庭，说得通吗？

结论

总结本文讨论，大法官们的判决的两个论证都问题重重，欠缺法理的定义和稳实的论据。大法官们以没有根据的宣称和前设取代小心的论证，这样的判决是难以令人信服。在这种情况下，他们仍然草率地按自己的心意，挟宪法之名逼令所有台湾人屈从他们的意识形态，究竟有违宪法精神的是谁？

(文章来源/「关怀．启示．文化」──关启文个人网页)

[1] 「适婚人民而无配偶者，本有结婚自由，包含「是否结婚」暨「与何人结婚」之自由（本院释字第362号解释参照）。该项自主决定攸关人格健全发展与人性尊严之维护，为重要之基本权（a fundamental right），应受宪法第22条之保障。」(#13)
[2] 同性关係「既不影响不同性别二人适用婚姻章第1节至第5节有关订婚、结婚、婚姻普通效力、财产制及离婚等规定，亦未改变既有异性婚姻所建构之社会秩序；」(#13)
[3] 「且相同性别二人之婚姻自由，经法律正式承认后，更可与异性婚姻共同成为稳定社会之磐石。」(#13)
[4] 「復鑑于婚姻自由，攸关人格健全发展与人性尊严之维护，就成立上述亲密、排他之永久结合之需求、能力、意愿、渴望等生理与心理因素而言，其不可或缺性，于同性性倾向者与异性性倾向者间并无二致，均应受宪法第22条婚姻自由之保障。现行婚姻章规定，未使相同性别二人，得为经营共同生活之目的，成立具有亲密性及排他性之永久结合关係，显属立法上之重大瑕疵。于此範围内，与宪法第22条保障人民婚姻自由之意旨有违。」(#13)
[5] 「宪法第7条规定：「中华民国人民，无分男女、宗教、种族、阶级、党派，在法律上一律平等。」本条明文揭示之5种禁止歧视事由，仅係例示，而非穷尽列举。是如以其他事由，如身心障碍、性倾向等为分类标準，所为之差别待遇，亦属本条平等权规範之範围。」(#14)
[6] 「现行婚姻章仅规定一男一女之永久结合关係，而未使相同性别二人亦得成立相同之永久结合关係，係以性倾向为分类标準，而使同性性倾向者之婚姻自由受有相对不利之差别待遇。按宪法第22条保障之婚姻自由与人格自由、人性尊严密切相关，属重要之基本权。且性倾向属难以改变之个人特徵（immutable characteristics），其成因可能包括生理与心理因素、生活经验及社会环境等（註1）。目前世界卫生组织、汎美卫生组织（即世界卫生组织美洲区办事处）（註2）与国内外重要医学组织（註3）均已认为同性性倾向本身并非疾病。在我国，同性性倾向者过去因未能见容于社会传统及习俗，致长期受禁锢于暗柜内，受有各种事实上或法律上之排斥或歧视；又同性性倾向者因人口结构因素，为社会上孤立隔绝之少数，并因受刻板印象之影响，久为政治上之弱势，难期经由一般民主程序扭转其法律上劣势地位。是以性倾向作为分类标準所为之差别待遇，应适用较为严格之审查标準，以判断其合宪性，除其目的须为追求重要公共利益外，其手段与目的之达成间并须具有实质关联，始符合宪法第7条保障平等权之意旨。」(#15)
[7] 「究国家立法规範异性婚姻之事实，而形成婚姻制度，其考量因素或有多端。如认婚姻係以保障繁衍后代之功能为考量，其着眼固非无据。然查婚姻章并未规定异性二人结婚须以具有生育能力为要件；亦未规定结婚后不能生育或未生育为婚姻无效、得撤销或裁判离婚之事由，是繁衍后代显非婚姻不可或缺之要素。相同性别二人间不能自然生育子女之事实，与不同性别二人间客观上不能生育或主观上不为生育之结果相同。故以不能繁衍后代为由，未使相同性别二人得以结婚，显非合理之差别待遇。」(#16)
[8] 「倘以婚姻係为维护基本伦理秩序，如结婚年龄、单一配偶、近亲禁婚、忠贞义务及扶养义务等为考量，其计虑固属正当。惟若容许相同性别二人得依婚姻章实质与形式要件规定，成立法律上婚姻关係，且要求其亦应遵守婚姻关係存续中及终止后之双方权利义务规定，并不影响现行异性婚姻制度所建构之基本伦理秩序。是以维护基本伦理秩序为由，未使相同性别二人得以结婚，显亦非合理之差别待遇。凡此均与宪法第7条保障平等权之意旨不符。」(#16)
[9] 虽然解释理由书强调他们的解释只关乎「相同性别二人」，而「不及于其他」(#18) ，然而法律和公共政策都重视塬则的一致性，很难把一个案例所引用的塬则规限于该案例上。
[10] 请参〈美国联邦最高法院大法官汤马斯：五法官扭曲了「自由」的宪法意义〉，「性文化资料库」，2015年7月4日。取自：https://blog.scs.org.hk/2015/07/04/美国联邦最高法院大法官汤马斯：五法官扭曲了「/。
[11] 详情请参：关启文着，《同性与变性－评价同性恋运动和变性人婚姻》（香港：宣道出版社，2015），页41-70。
[12] 我不建议採用「传统婚姻」的概念，因这可能被误会为提倡一夫多妻。
[13] 以下书籍以整本书有条理地为自然婚姻观提供理性辩护：Sherif Girgis, Ryan T. Anderson, Robert George, 2012, What is Marriage? Man & Woman: A Defense (New York: Encounter Books).
[14] 请参〈美国联邦最高法院首席大法官约翰．罗伯茨对同性婚姻裁决的异议〉，「性文化资料库」，2015年7月1日。取自：https://blog.scs.org.hk/2015/07/01/美国联邦最高法院首席大法官约翰·罗伯茨对同性/。
[15] 它用immutable这英文字指「不可改变」，却似乎跨大了，也没有足够的科学证据支持。
[16] Stanley Kurtz, “Here Come the Brides: Plural Marriage is Waiting in the Wings,” Weekly Standard, Volume 11, Issue 15, December 26, 2005.
[17] 「一时一刻当下与男或与女一起，与多少人一起，并不是双性情慾本身的问题，而是在乎个人本身对关係的态度…有很多实践一对一关係的人是有双性情慾…这又并不是等于实践非一对一关係的人就是次等的、不好的，而必要跟从异性变婚姻一对一的模式才是『正确的』。」（金佩玮编，麦海珊等着，《双性情慾》，香港：香港妇女基督徒协会，2000，页11。）
[18] 另一个由同性婚姻到叁人婚姻的途径是这样的：假设两个女同性恋者接受了某人捐精而生下孩子，那捐精者很容易加进来成为叁人「家庭」，叁个人同时有家长的权利。参2000年 Minnesota的案例La Chapelle v. Mitten。
[19] Out!, December/January 1994.
[20] Allen, D. (2013). High school graduation rates among children of same-sex households. Review of Economics of the Household, 11(4), 635-658.
[21] Regnerus, M. (2012). How different are the adult children of parents who have same-sex relationships? Findings from the New Family Structures Study. Social Science Research, 41(4), 752-770.
[22] Sullins, D. (2015). Emotional Problems among Children with Same-sex Parents: Difference by Definition. British Journal of Education, Society & Behavioural Science, 7(2), 99-120.

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