东吴大学法学教授董保城。 (摄影/记者张嘉慧)

东吴大学法学教授董保城在28日公听会上，从宪法和行政法律的角度阐述同性婚姻。

「很多人认为婚姻是『两相情愿的私事』，但就法律上来看，却不完全是如此。」董保城引用前司法院院长赖英照于「月旦法学杂誌」的投稿：「多元家庭的宪法争议－美国篇」一文表示，「结婚要有效力，须符合一定的法律条件，好比达到适婚年龄、不能近亲结婚、重婚无效。」

在结婚之后，政府也有诸多法令给予结婚伴侣许多权利和义务，好比民事财产、民分、税法上的差别待遇、婚外情的刑事责任等等。由此可看出，法律赋予婚姻一个非常特殊，受到积极性保护和享受权利、负担义务的重要角色。

社会上对「同性婚姻法制化」普遍有两种想法－「同性伴侣法」和「同性婚姻法」。前者是「单独特别法」的方式，后者又分成「修改民法972条等相关条文」或订立「单独特别法」。哪种方式最能保护同志权益，却又不撕裂台湾社会？董保城从宪法本文和大法官的解释，提出一个法制上的见解。

看宪法和大法官释宪　修改民法972恐有宪法疑虑

「宪法虽保障婚姻自由，但仍受一夫一妻所限制」

台湾的宪法本文中，没有出现「婚姻」二字，但董保城强调，透过过去司法大法官的阐释，可得知婚姻具有「制度性保障的地位」。

释字第552号：一夫一妻婚姻制度係为维护配偶间之人格伦理关係，实现男女平等之塬则，及维持社会秩序，应受宪法保障。…婚姻自由虽为宪法上所保障之自由权，惟应受一夫一妻婚姻制度之限制。…婚姻不仅涉及当事人个人身分关係之变更，且与婚姻人伦秩序之维繫、家庭制度之健全、子女之正常成长等公共利益攸关。

释字第554号：婚姻与家庭为社会形成与发展之基础，受宪法制度保障…婚姻係一夫一妻为营永久共同生活，并使双方人格得以实现与发展之生活共同体。…婚姻制度基于人格自由，具有维护人伦秩序、男女平等、养育子女等社会性功能，国家为确保婚姻制度之存续与圆满，约束夫妻双方互负忠诚义务。

释字第552号和第554号不约而同提到一个重点，一夫一妻的婚姻制度，是为「维持配偶间的人格、伦常，且实现男女平等」。他并以释字第362号作补充，表示「宪法虽保障婚姻自由，但仍受一夫一妻所限制」，他强调，婚姻既然是宪法上的制度，就是为要限制立法者「不能任意从事破坏此制度的修法或立法」。

仔细看释字第552号，婚姻制度具有「公益性」和「功能性」－婚姻不只是「个人身分关係改变」，更是与「家庭制度健全」、「子女正常成长」攸关。国家给予婚姻制度性的保障，有其重要意义，不只是为了积极性肯定公民彼此相爱而已。

释字第362号、释字第696号纷纷解释，一夫一妻之婚姻制度受到宪法第22条的制度性保障。那，到底同性婚姻是否涵盖在「宪法第22条概括基本权」的保障範围内？

董保城表示，尚有未明之处。儘台北市政府曾在1年多前，针对民法972等法条申请内政府函释－「限制人民订立婚约及婚姻之对象选择自由，排除同性别人民间得成立婚约及婚姻关係，与宪法保障国民平等、自由权之制度精神有违」申请释宪。大法官至今尚未表示见解。

也因此，到底要採取「同性婚姻法」或「修改民法972」，董保城强调，恐有宪法上的疑虑。至于「同性伴侣法」，则因为过去暂无宪法上一疑虑，属「立法裁量自由」。

特别法可增加反歧视专章　单点突破能更弹性、掌握法律效果

渐进式立法降低争议　勿撕裂社会：仓促修法将带来很大震盪

董保城强调，「碰到婚姻这一块就必须谨慎。」他认为，民进党尤美女委员、国民党许毓仁和时代力量党团叁个版本的提案，是以联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》第15、16条等结论出的意见，并以此为立法理由逐条说明。

董保城认为，用此等国际公约和相关会议意见当做立法理由，民主正当性稍嫌不足，因为类似的公约文字，并未通过国内法的民意审查检验。国外的公约，并不能完全拿来当作国内修法的理由。「修法应该要特别说明，对我国现行的家庭传统价值会造成什么影响。」

法务部部长邱太叁曾提到，同婚入法将有112个法令、356个条文要修，会改变既有的社会及家庭体制的法律。董保城认为，「还有相关配套要审慎评估，若现阶段就通过委员提案成为法律，有违责任政治和正当法律程序的塬理。」此外，由不分区立委提出这样的法案，到底能不能代表基层的声音？

一步到位的修改民法972条等规定，对国人传统家庭价值造成很大衝击。然而，同运团体所担心折衷的特别法会沦为歧视法，董保城认为，伴随着特别法的订立，「可以增加『反歧视专章』，彷『性别平等教育法』的立法方式，增列教育和行政罚等的相关规定，促进实质平等。」

此外，特别法可在一个新的架构下，增进同性恋者的权益，能更与时俱进、不受既有婚姻制度的框架，针对现有制度「单点突破」的方式，更能掌握相关的法律效果。因此，董保城认为，用特别法来保障婚姻平权，可保障人权、让婚姻制度不动摇。否则，「仓促修法将带来很大震盪。」

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